Part  1

享受带薪年休假的前提条件是什么？

Q

HR来信：

律师您好！请问职工享受带薪年休假的前提条件是什么？这里的“职工”是什么含义？

A

劳达laboroot 执业律师历菲：

职工连续工作1年以上的，可享受年休假。

此处的连续工作1年以上，既包括劳动者在本单位的工作时间,也包括在以前单位的工作时间。

需要指出的是，广东省规定，职工连续工作时间满12个月以上，是指职工在同一个用人单位连续工作满12个月以上。

如应届大学毕业生刚参加工作，不符合连续工作满一年的条件，则不享受带薪年休假，但是，对于以前已经有过连续一年以上工作经验，又再回到学校攻读更高学位的应届毕业生，应当认可其享受年休假的资格。

根据国家法律规定，职工享受带薪年休假的天数根据职工的累计工作年限确定，即：

员工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；

已满10年不满20年的，年休假10天；

已满20年的，年休假15天。

用人单位规定的年休假天数可以高于国家规定的标准，但不得低于国家规定的标准。

对于在前一家公司工作后又进入本单位工作的期间，如果出现了中断，中断多长时间算不连续，对此国家并没有统一的规定，个别地方对此有相关规定。

例如《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻<企业职工带薪年休假实施办法>有关问题的通知》中规定：

职工连续工作满12个月以上可以是在同一单位或者不同单位连续工作的时间，但其中在同一单位或者不同单位工作的时间不得间断超过一个月以上。超过的，其连续工作时间重新计算。

在同一或者不同单位连续工作满12个月，职工才有资格享受年休假。享受年休假的天数，按累计工作时间确定。

可见重庆规定中断不超过1个月就算连续的，上海市中院法官给的意见也是参照1个月。

《企业职工带薪年休假实施办法》第2条规定，中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇佣的个体工商户等单位和与其建立在劳动关系的职工，适用本办法。也就是说可享受带薪年休假的职工必须是与单位建立劳动关系的人员。

退休返聘人员、实习生属于民事雇佣（劳务关系），则不属于年休假的对象。

另外，对于非全日制员工是否可以给予带薪年休假，实践操作中对于非全日制劳动关系也可以不给予带薪年休假。

Part 2

规定员工在本年度内未申请年休假视为放弃

是否有效？

Q

HR来信：

我们公司的规章制度中规定员工在本年度内未申请年休假视为放弃，是否有效？未休年休假工资报酬如何支付？

A

劳达laboroot 执业律师历菲：

根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定：

统筹安排职工年休假既是用人单位的权利也是用人单位的义务。用人单位的权利是说，公司有权利对员工的年休假统筹安排，不需要员工自行申请；所谓义务是指，员工有权利享受年休假，公司必须要安排；

因此，实践中也有些用人单位规定“职工在本年度内未提出休假申请的，视为放弃年休假”等类似的规定，这些规定也是无效的。

因为年休假不需要职工主动提出申请，用人单位有统筹安排的义务。如果用人单位规定员工不申请视为放弃，这属于免除自己怎排除员工权利的无效条款。

但是对于员工而言，休年假是员工的权利，对于公司的安排，其可以选择休也可以选择不休，这是员工的权利。但是用人单位对于员工放弃休年假的，应当有证据材料予以证明。

也就是说单位要免除支付未休年休假工资的责任，必须拿出两方面的证据材料：

一是单位对职工年休假已做出了安排，一般是公司的年休假安排通知，可以通过邮件、内部公示系统、书面通知等；

二是职工不休年休假是其本人原因。也就是员工的自愿放弃的证据。最好是书面的证据材料，如《自愿放弃年休假声明》等。

根据规定，带薪年休假中的“薪”的含义，是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。

简言之，这里的“薪”不是指基本工资，固定工资，而是指提出加班费之外的所有工资性收入。

日工资收入：按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。

未休年休假工资报酬为职工日工资收入的300%。

其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，由于正常工作期间的工资用人单位已在相应的月份支付，因此用人单位需要按照未休年休假另外支付200%的工资。

如，一名员工2017年1-12月的总税前收入为9万元，其中工资、绩效工资、津贴、补贴合计6万元，加班费合计3万元，若该员工年末未休年假5天，那么这5天的工资为（60000/12*21.75）*5=1149.4元，那么最后用人单位支付该员工的未休年休假补偿应当是1149.4*2=2298.8元。

如果员工自愿放弃了年休假，那么用人单位可以不向职工支付未休年休假工资，当然用人单位要留存好相关证据材料。

Part  3

年休假纠纷的时效是多久？

Q

HR来信：

律师您好！请问年休假纠纷的时效是多久？

A

劳达laboroot 执业律师历菲：

您好！年休假纠纷的失效问题比较复杂，首先需要看当地对年休假纠纷的解决渠道是如何规定的。

如江苏规定年休假纠纷只能通过劳动监察解决，那么劳动监察的办案时效为2年。但是，对于2年时效的起算存在不少分歧：

一种观点认为，从主张之日往前推2年；

另一种观点认为，如果一直未安排年休假属于来内需侵权，在连续侵权期间可以主张所有的年休假折现；

第三种观点是，从主张之日起可以往前推4年。

理由是年休假可以跨一个年度休，如2015年12月主张年休假的，2015年当年的部分可以主张，2014年全年的可以主张、2013年、2012年的也可以主张，因为2012年的年假可以跨一个年度休，即结转到2013年休，即实际上2013年的年假包括两部分，即2013年的和2012年结转过来的。

除江苏等少数地方外，大部分省市规定年休假纠纷可以通过劳动仲裁、诉讼解决，但是劳动争议的时效又分为1年和拖欠劳动报酬时效在劳动关系存续期间不受1年限制两种。

按规定对于未休年休假应另外给予200%工资报酬，对此年休假未休的折现是否属于劳动报酬范畴，各地以及同一地方不同裁判者认识也不一样。

从实践中来看，有以下几种做法：

有的地方认为年休假折现纠纷属于劳动报酬纠纷，不受时效限制。

如北京，在劳动关系存续期间不受1年时效限制，从劳动者离职时开始计算时效，这就意味着用人单位从时效角度抗辩是徒劳的。

有的地方认为年休假折现纠纷不属于劳动报酬范畴，时效为1年。

如浙江，从次年1月1日开始计算时效。在这些省市，用人单位未安排劳动者休年休假的，劳动者最多可以获得2年的年休假折现。

有的地方认为年休假折现纠纷不属于劳动报酬范畴其时效为1年，但应从第三年的1月1日开始计算时效。

如广东，理由是年休假可以跨一个年度，这就意味着，劳动者最多可以获得3年的年休假折现。

Part  4

离职员工可以不发年终奖吗？

Q

HR来信：

历律师，你好，我们公司有个员工要离职了，他提出要公司给他相应月份的年终奖，我们应该给他吗？

A

劳达laboroot 执业律师历菲：

您好，对于离职员工是否要发年终奖，国家目前没有关于年终奖的相关规定，参考司法实践，也要视情况来区分的。首先我们一起来梳理一下年终奖的定性，其是否属于工资范畴。

《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)规定，工资是指用人单位依照国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。

国家统计局《<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》第二条明确了奖金包括年终奖，因此年终奖也是工资组成部分。

实践中我们经常遇到以下三种情况：

第一种情形，一些企业一方面担心不发放年终奖会引起员工的不满或抱怨，而发年终奖又心有不舍，于是将平时向劳动者发放的月工资里的一部分扣下来，等年终时作为年终奖一并发放，实际还是劳动者自己所应得的那部分工资。

这种情形中所谓的年终奖内有相当一部分是劳动者本应获得的工资报酬，因此公司无论从什么角度都应当支付其这部分报酬。

第二种情形，如果用人单位与劳动者关于年终奖在劳动合同中约定不明确，在集体合同中也没有约定，同时在用人单位的规章制度中对于年终奖的发放条件和发放方式等也未作规定，此时应当认定为用人单位与劳动者对于劳动报酬约定不明确的情形。

在双方已就年终奖发生争议的情况下，协商往往难以奏效，又由于当前国家对于年终奖尚无统一明确的规定，故最可行、最符合实际情况的合法方式是同工同酬，也就是说按照其他员工发放年终奖的方式向其发放。

第三种情形，用人单位将年终奖约定在劳动合同中，（如劳动合同约定：员工的工资总额由基本工资、绩效工资、工龄津贴、年终奖金等项目构成），这种情况下用人单位应当根据劳动者的业绩按照合同约定支付年终奖。

提前离职的劳动者，对于已完成的工作业绩，应当按照比例支付年终奖。

根据以上常见的三种情形，企业设定年终奖的时候，往往忽视了给年终奖一个清楚地定义和一套完备的计发条件，没有明确约定年终奖应该给哪些人？怎么给？

企业应该树立劳动合同的风险防范意识，一方面，简单地将年终奖约定在劳动合同或者员工手册的工资条款之内，不明确约定年终奖的支付人员范围和支付条件。

即使约定了员工离职不能取得年终奖的条款，该条款也有可能因为违背劳动法而无效。

另一方面，当年终奖的定义和计发条件约定不清楚和不完备时，用人单位应当按照公平原则向劳动者支付年终奖。

因此，如果企业的劳动合同不规范，即使属于提前离职的员工，在满足某些条件下，也有可能拿回属于自己的年终奖。

因此建议用人单位在做好年终奖有关的合同约定或规章制度，尽量明确约定年终奖的支付人员范围和支付条件，并经过员工确认，才有可能在员工提前离职时不需要为其发放年终奖。

*本文节选自劳达laboroot 出品的《员工关系》内刊。

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